（※ 文：官怡臻，嘉義地方法院法官。）

性侵害案件向來是司法實務中最容易引爆的地雷之一。關於性侵害行為的處罰，我國刑法第221條規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」

在民間倡議團體、立法以及司法實務多年來的努力與發展下，條文中所謂「其他違反其意願之方法」並不需要到類似強暴、脅迫強度的強制手段，只要加害者有妨害被害者之意思自由，就算是違反其意願，例如：被害者有以手推拒、有以口頭表示不要，都可以算是違反被害者意願的方法。即便如此，被害者究竟有沒有「同意」，依然是性侵害案件中最容易產生問題的地方。

性侵害案件核心：尊重性自主決定權

最近最高法院110年度台上字第1781號判決對於性侵害案件的同意（consent）問題提出一些意見，內容頗具新意，該判決提到：強調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意的基礎上，絕對是「No means No 」「only Yes means Yes」，即「說不就是不！」、「她（或他）說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」。

申言之，要求性主動的一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」（但排除對未滿16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之實者）之行為，鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。因此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意。

「誤以為有得到同意？」說不就是不！

其實更值得觀察的是將上述判決與最高法院104年度台上字第1066號判決所呈現的觀念比較。最高法院104年度台上字第1066號判決提到：

衡諸性交，經常不免具有某程度之腕力使用，加以男性因為體格關係，多數天生具有主動、掠奪特質，而在古今中外之典籍、小說、現代之電視、電影中，更常有關於女人不少是在被動的半推半就中，或順水推舟情況下，完成性交之描述，其中表現出口非心是（或口是心非）、欲迎還拒（或欲拒還迎）等微妙、矛盾的心理和舉動；而男人則因有「生米可以煮成熟飯」、「床頭吵架、床尾和」之日常生活俚語，混淆了男性應有之正確、合法性交認知。

…（中略）…如何自兩性平權、絕對尊重性交自主、歷史文化包袱、時代趨勢及新科技鑑識等各方面入手，進而發現真實，於司法實務認定上，至關重要。

…（中略）…事實上，隨著刑事鑑識科學之進步、發達結果，此類案件辯方之訴訟策略，也產生了變化，從已往之一概否認性交，遑論施用壓抑方法之辯解，因為生物跡證之鑑定、比對、確認，轉化為承認確有性交，但由於「不解」或「誤會」對方反對或不同意性交之內心真意，而缺乏犯罪之主觀犯意；或純屬「合意」之性交，不符合犯罪之客觀構成要件；遇此情形，審理事實之法院倘不予採信，自當於有罪判決書內，針對被告之辯解，及卷內存在形式上有利於被告之證據，不予採納之理由，詳加剖析、指駁、說明，以昭折服。...

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